*Atualização em 11/11/2022: Ministro Gilmar Mendes pede vista e adia julgamento sobre o Difal do ICMS; após a atuação da FecomercioSP, inclusive com o envio de novos memoriais aos ministros que ainda não haviam votado, o placar virou em favor dos contribuintes. A Federação segue atuando fortemente em relação ao tema em prol das empresas e dos consumidores.

No fim de outubro, o Conselho Superior de Direito (CSD) e o Conselho de Assuntos Tributários (CAT), ambos da Federação do Comércio de Bens, Serviços e Turismo do Estado de São Paulo (FecomercioSP), encaminharam memoriais aos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) para o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7.066, que trata da aplicação do princípio da anterioridade anual para cobrança do Diferencial de Alíquota (Difal) do ICMS. O assunto tem previsão de votação para o início de novembro. A ação se repetiu no início do mês, e surtiu efeito imediatamente, com alteração do placar adverso e a virada em favor dos contribuintes.

Para relembrar: em dezembro de 2021, foi aprovado no Congresso um projeto que regulamentaria a cobrança do Difal/ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto. Apesar de ainda merecer ajustes pontuais, a proposta avançou, sendo transformada na Lei Complementar 190, mas que foi publicada apenas em 5 de janeiro de 2022, e com suposta vigência no mesmo ano da publicação, gerando a problemática e fazendo nascer a discussão no judiciário.

Mesmo com a definição pela lei, o recolhimento do tributo ainda em 2022 é alvo de debates e insegurança jurídica para as empresas. A FecomercioSP, que acompanha o tema desde 2016, defende que o Difal/ICMS só poderia ser exigido a partir de 1º de janeiro de 2023, tendo em vista que o artigo 3º da Lei 190 prevê a observância do princípio das anterioridades plena, anual e nonagesimal – conforme determina a Constituição Federal. Esse princípio serve para que o contribuinte não seja “pego de surpresa” com novas onerações. 

A ADI, proposta pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (Abimaq), busca conferir esta interpretação ao tema, ou seja, que os Estados e o Distrito Federal só possam exigir o Difal/ICMS a partir do próximo mês de janeiro (nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte desse imposto). 

Em setembro, o relator da ação no STF, ministro Alexandre de Moraes, concluiu pela improcedência da ação, bem como declarou a constitucionalidade da LC 190 e a validade da cobrança ainda em 2022 – por entender que essa lei não corresponderia à criação ou à majoração de tributo. O julgamento foi suspenso após pedido de vista do ministro Dias Toffoli. 

Considerando que a FecomercioSP foi admitida como amicus curiae na ADI 7.066, os conselhos destacam ao STF a relevância do tema não apenas para as grandes redes de comércio eletrônico, mas também para as empresas de menor porte, que ampliaram sua atuação nas operações interestaduais a consumidores finais por meio de canais digitais, em decorrência da restruturação dos negócios diante das restrições impostas visando ao combate da pandemia. 

Além disso, o ICMS é um imposto complexo, que abriga fatos geradores distintos, uma vez que conta com hipóteses de incidência e base de cálculo diferentes – operação de circulação de mercadorias; prestação de serviço de transportes interestadual e intermunicipal; e prestação de serviço de comunicação e importação de mercadorias do exterior –, permitindo a construção de regras-matriz de aplicações díspares para cada possibilidade. 

Contexto 

O Difal/ICMS foi instituído pela Emenda Constitucional (EC) 87/2015, que criou uma repartição do produto da arrecadação das operações realizadas pelas empresas que efetuam vendas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, relativa ao recolhimento deste imposto entre o Estado de origem e destino da mercadoria ou serviço. 

Antes da emenda, o produto do ICMS arrecadado ficava apenas para o Estado de origem, ainda que o efetivo consumo da mercadoria ocorresse apenas no destino – portanto, esta alteração objetivou dar tratamento isonômico entre os Estados. 

Com a criação desta repartição de receita do imposto, o Difal passou a ser cobrado de maneira indevida após a celebração do Convênio ICMS 93/2015. Mais recentemente, o STF reconheceu que a cobrança só poderia ocorrer após a regulamentação do tema via lei complementar, e não por convênio. Contudo, como forma de proteger a arrecadação dos Estados, o órgão modulou os efeitos desta decisão, dando tempo para que o Congresso aprovasse um projeto de lei que permitisse manter a cobrança em 2022. 

No caso do Difal, pelo menos dois aspectos importantes foram alterados com a EC 87/2015: o critério pessoal, pois a sujeição ativa da relação jurídico-tributária passou a ser do Estado de destino, e não apenas do de origem; e o critério quantitativo, mediante a constituição de uma nova alíquota (diferença entre a interestadual e a interna).  

Esta é, inclusive, a compreensão do STF enunciada no voto do ministro Dias Toffoli em outra ADI (5.469), na qual ele esclareceu que “as inovações operadas pela EC 87/2015 importariam em ‘uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o Estado de destino nas operações’”, ressaltando que houve “substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária”, quando declarou inconstitucional a exigência desta cobrança por meio de convênio. 

Neste sentido, a FecomercioSP entende que já está reconhecido pela jurisprudência da Corte que o Difal incontestavelmente criou uma obrigação tributária, ou seja, instituiu novo tributo, devendo se sujeitar às regras relativas ao princípio da anterioridade – em especial àquela que veda a cobrança do imposto no mesmo ano em que tenha sido publicada a sua lei instituidora.

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