STF precisa impedir esta violação ao texto constitucional
(Arte: TUTU)

Há uma crescente preocupação entre os empresários a respeito da cobrança do Diferencial de Alíquota (Difal) do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto, ainda em 2022. A FecomercioSP tem se mobilizado em diversas frentes para que o Poder Público respeite as regras constitucionais sobre a instituição ou majoração de novas exigências ao contribuinte. 

No último dia 4, a Federação protocolou um pedido de ingresso, na qualidade de amicus curiae, na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7.066, proposta pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (Abimaq), em trâmite perante o Supremo Tribunal Federal (STF), visando garantir que a cobrança do Difal-ICMS seja realizada apenas a partir de 1º de janeiro de 2023. A regulamentação da cobrança deste diferencial veio através da publicação da Lei Complementar (LC) 190/2022, mas que foi editada apenas no início deste ano, e que prevê a possibilidade de cobrança ainda em 2022. 

Com este pedido de ingressão na ADI, o intuito da FecomercioSP é fornecer mais subsídios e argumentos (jurídicos e econômicos) aos ministros, para que a decisão seja mais adequada à realidade vivenciada pelo País, em tímida recuperação dos prejuízos econômicos decorrentes do estado pandêmico. A Entidade tem se posicionado contra a cobrança nos termos defendidos pelo Estado, tanto por ser inconstitucional quanto por criar uma imensa insegurança para as empresas – muitas delas enfrentando uma severa crise financeira.   

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De forma geral, esta ADI busca suspender a eficácia do artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022, dispositivo que prevê a obediência ao princípio da anterioridade nonagesimal, mas deixa de lado o princípio da anterioridade anual, sendo passível de decretação de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal (STF) por ausência desta previsão. 

Cumpre destacar que, alguns Estados estão se programando para iniciar a cobrança deste imposto nas próximas semanas, demonstrando ainda mais a necessidade desta questão ser apreciada com celeridade pelo STF, para afastar o entendimento irregular de que se poderia cobrar o Difal/ICMS ainda neste ano, e garantindo segurança jurídica aos contribuintes para que possam se adequar à cobrança de mais esse encargo. 

Contexto

O DIFAL/ICMS foi instituído pela emenda constitucional (EC 87/2015) que criou uma repartição do produto da arrecadação das operações realizadas pelas empresas que efetuam vendas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, relativa ao recolhimento deste imposto, entre o Estado de origem e destino da mercadoria ou serviço.

Antes desta emenda constitucional, o produto do ICMS arrecadado ficava apenas para o estado de origem, ainda que o efetivo consumo da mercadoria fosse ocorrer apenas no destino, portanto, essa alteração foi necessária, para que pudesse haver um tratamento mais isonômico entre os Estados.

Com a criação desta repartição de receita do imposto, o Difal passou a ser cobrado indevidamente após a celebração do Convênio ICMS 93/2015. Mais recentemente, o STF reconheceu que a cobrança só poderia ocorrer após a regulamentação do tema via lei complementar, e não por convênio. Contudo, como forma de proteger a arrecadação dos Estados, o órgão modulou os efeitos desta decisão e deu tempo para que o Congresso aprovasse o Projeto de Lei Complementar 32/2021, para que a cobrança pudesse ser mantida em 2022.

Entretanto, como a Lei Complementar 190/2022 apenas foi sancionada em 4 de janeiro de 2022, além da edição de novo convênio ICMS (236/2021), criado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), estabelecendo que a cobrança já estaria valendo a partir de 1º janeiro de 2022, demonstra evidente inconstitucionalidade por ignorar o princípio da anterioridade anual, mas que tende a ser seguida pelos Estados. O Estado de São Paulo criou, no fim de 2021, uma lei estabelecendo a cobrança já em abril de 2022, que acontecerá em breve. Desta forma, o STF precisa impedir a manutenção desta violação ao texto constitucional e invalidar a cobrança deste imposto neste ano.

Saiba mais sobre o Conselho de Assuntos Tributários (CAT).

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