*Atualização em 13/12/2022: Com placar favorável ao interesse empresarial, julgamento no STF sobre cobrança do Difal/ICMS (já em 2022 ou apenas em 2023) é suspenso novamente, com possibilidade de ser retomado somente após retorno das atividades do órgão, em fevereiro, e de passar do plenário virtual para o presencial em 2023, onde seria julgado novamente do início.

Apesar de o contribuinte (sujeito passivo) ser o empresário, costuma-se dizer que o contribuinte “de fato” do ICMS é o consumidor final, uma vez que é este último quem suporta o ônus financeiro, pois o imposto é incluído no preço do produto.

No caso do Diferencial de Alíquota (Difal) do ICMS, na prática, o adicional não foi repassado aos consumidores, considerando a flagrante inconstitucionalidade da exigência do diferencial em 2022. Contudo, a depender da decisão final do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre essa cobrança, isso pode mudar.

O Difal corresponde à diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna do Estado de destino. Exemplo: se uma empresa de São Paulo comercializa um produto a algum consumidor final no Rio de Janeiro, teria de pagar o ICMS para o Estado de origem (alíquota de 12% entre os Estados) mais o ICMS para o Estado de destino (porcentual de 6%, que corresponde à diferença entre a alíquota interestadual de 12% e a alíquota interna do Rio, que é de 18%). O julgamento foi suspenso no STF, quando estava com placar favorável aos contribuintes. A FecomercioSP tem atuado constantemente junto aos ministros do órgão.

Para relembrar: em dezembro de 2021, foi aprovado, no Congresso, um projeto que regulamentaria a cobrança do Difal/ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto. Apesar de ainda merecer ajustes pontuais, a proposta avançou, sendo transformada na Lei Complementar 190. Entretanto, foi publicada apenas em 5 de janeiro de 2022, com suposta vigência no mesmo ano da publicação, gerando a problemática e dando início à discussão no Judiciário. Isso é inconstitucional.

Mesmo com a definição pela lei, o recolhimento do tributo ainda em 2022 é alvo de debates e insegurança jurídica para as empresas. A FecomercioSP defende que o Difal/ICMS só poderia ser exigido a partir de 1º de janeiro de 2023, tendo em vista que o artigo 3º da Lei 190 prevê a observância do princípio das anterioridades nonagesimal (noventa dias), cujo dispositivo constitucional remete ao princípio da anualidade (exercício seguinte) e, portanto, no presente caso, deve ser aplicado ambos os princípios – nonagesimal e anual. Esse princípio serve para que o contribuinte não seja “pego de surpresa” com novas onerações. 

A Federação segue atuando fortemente em prol das empresas e dos consumidores.

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