Em artigo recente, o presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo afirmou que o congestionamento dos tribunais de justiça do Brasil constitui um dos mais graves entraves ao crescimento do País (José Renato Nalini, Porque não a Justiça?, O Estado de S. Paulo, 20/5/2014).

Nada mais certo, pois, com os tribunais entupidos de processos, é impossível contar-se com sentenças bem fundamentadas. Só na Justiça do Trabalho havia 7 milhões de processos em 2012 - que aumentam 6% ao ano. Parte da explosão de ações trabalhistas decorre de empregadores que descumprem a lei. Outra parte decorre do extremo detalhismo do nosso quadro legal e da facilidade de recorrer.

Para desafogar os tribunais do trabalho é imprescindível simplificar as leis, reforçar a garantia de direitos negociados e admitir o uso de métodos alternativos de resolução de conflitos como as comissões de conciliação prévia e a arbitragem – ambas amparadas por lei, mas combatidas pela Justiça do Trabalho. É lamentável verificar que o talento dos magistrados é mobilizado para julgar casos idênticos, que se repetem a cada dia e, pior, que deságuam em sentenças diferentes. Nalini cita a visita de um grupo de empresários chineses que indagaram: presidente, se a lei é a mesma, por que há tantas sentenças divergentes? Por trás dessa pergunta está a apreensão dos investidores com a insegurança jurídica que domina o ambiente de negócios do Brasil. Na área do trabalho é razoável dizer-se que nenhuma empresa sabe exatamente qual é o seu passivo trabalhista. Quando muito, pode estimar o que está declarado nas ações que tramitam no Poder Judiciário, mas não sabe qual é o seu passivo oculto que decorre de leis e sentenças de efeito retroativo.

É isso mesmo. O Brasil deixou para trás a cunhagem de leis que geram efeitos a partir da data da sua publicação. A Lei 12.506/2011, por exemplo, estabeleceu que, para cada ano de trabalho, o empregado tem direito a três dias de aviso prévio adicionais. Isso gerou um passivo que exige recursos das empresas que evidentemente não foram incluídos nos preços dos bens e serviços vendidos no passado. É comum ouvir-se que, no Brasil, nem o passado é previsível. Isso vale também para a jurisprudência. Muitas súmulas do Tribunal Superior do Trabalho (TST), por exemplo, tributam o passado das empresas, sem atentar para as consequências econômicas e sociais. Ao dizer, por exemplo, que empregados e empregadores estão impedidos de negociar a redução do horário de refeição, a Súmula 437 alcança as empresas que, com base na Portaria 42/2007 do Ministério do Trabalho, negociaram tais acordos e que, por força de sentenças judiciais, se veem obrigadas a pagar o período não trabalhado como hora extra, com juros e correção monetária, além dos encargos sociais majorados.

Estudo realizado por André Portela e Eduardo Zylberstajn mostra que medidas que inibem a negociação geram prejuízos não apenas para os empregadores, mas também para os empregados pelo fato de as partes ficarem impedidas de praticar o jogo do ganha-ganha (A dimensão econômica das decisões judiciais, São Paulo: Fecomercio-SP, 2014).

Em muitos casos, a jurisprudência vai mais longe ao desprestigiar a negociação, como é o caso da Súmula 277 do TST que tomou inválido o período de vigência que foi estabelecido pelas partes nos acordos e convenções coletivas. Súmulas desse tipo conspiram contra a previsibilidade que os investidores necessitam para tomar decisões. Esse tipo de incerteza entra em cheio no custo Brasil. Nalini tem razão. O Brasil precisa de um Poder Judiciário que dê garantia para os contratos de longo prazo, que opere com baixo custo e com base em decisões rápidas e previsíveis - o inverso do que temos hoje.

José Pastore é presidente do Conselho de Emprego e Relações do Trabalho da FecomercioSP.

Artigo publicado no jornal O Estado de S. Paulo em 17/6/2014, página B02.