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Legislação

13/11/2020

Lei que autoriza governo estadual a revogar benefício do ICMS fere princípio constitucional

Aumento de carga tributária entra em vigor em 2021; advogado explica que somente Poder Legislativo pode elevar alíquota do imposto

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Lei que autoriza governo estadual a revogar benefício do ICMS fere princípio constitucional

Norma e decretos estaduais elevam alíquotas de ICMS aplicadas a partir de 2021
(Arte/Tutu) 

Por Eduardo Vasconcelos

Sancionada em outubro deste ano, a Lei do Estado de São Paulo 17.293, que revoga benefícios fiscais em âmbito do ICMS, fere um princípio constitucional ao delegar ao Poder Executivo a competência de renovar ou reduzir incentivos fiscais, acarretando aumento de carga tributária, o que só pode ocorrer por meio de lei – ou seja, com aval do Poder Legislativo. De acordo com o advogado e professor da Universidade de São Paulo (USP) Fernando Facury Scaff, a lei paulista viola o princípio constitucional da reserva legal, pois não pode transferir a competência normativa tributária ao Poder Executivo.

A explicação sobre a inconstitucionalidade da lei, em especial no que tange o artigo 22, que trata do ICMS, foi compartilhada em reunião virtual do Conselho de Assuntos Tributários (CAT), da Federação do Comércio de Bens, Serviços e Turismo do Estado de São Paulo (FecomercioSP), realizada na última quarta-feira (11). O encontro foi mediado pelo presidente do CAT e do Conselho Estadual de Defesa do Contribuinte de São Paulo (Codecon-SP), Márcio Olívio Fernandes da Costa.

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Na ocasião, Scaff sintetizou que as falhas da lei estão nos incisos I e II e no parágrafo 1º, do artigo 22. Sobre a questão da delegação de competência normativa, o advogado explicou que a lei deu ao ICMS um mecanismo similar ao de outros impostos – como o Imposto sobre Operações Financeiras (IOF), o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), o Imposto de Importação (II) e o Imposto de Exportação (IE) –, os quais possuem alíquotas máximas que variam de acordo com autorização do Poder Executivo. Contudo, não há previsão constitucional para que o tributo estadual funcione da mesma maneira. Portanto, a transferência da competência sobre o imposto, passando do Legislativo paulista para o governo estadual, é irregular.

“Aumento de tributo só pode ser feito por lei. Não cabe delegação de competência normativa tributária, não se pode aumentar tributo sem que o Poder Legislativo autorize”, frisou Scaff, sócio-advogado do escritório Silveira, Athias, Soriano de Mello, Guimarães, Pinheiro & Scaff Advogados.

Scaff também comentou que a lei permite que o governo estadual renove benefícios fiscais que estejam em vigor. O advogado alertou que, embora, em princípio, pareça não haver problema, a norma não indica se a renovação só pode ocorrer no fim do prazo ou enquanto o benefício esteja em curso.

Acontece que o Convênio ICMS 42/2016, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), autoriza os Estados e o Distrito Federal a reduzirem, sob a forma de incentivo, o imposto a 10%. A lei paulista, no entanto, expressa que benefício fiscal se trata de alíquota fixada em patamar inferior a 18%.

“Vamos imaginar que uma empresa tenha um benefício fiscal desse, com uma alíquota de 5%. O governador, por esta regra, pode aumentar a carga tributária de 5% para até 18%”, explicou Scaff.

De todo modo, o advogado membro do CAT ressaltou que, em caso de redução ou isenção de imposto condicionado – por exemplo, quando uma empresa recebe um benefício, desde que não demita funcionários –, o incentivo fiscal não pode ser revogado a qualquer tempo, de acordo com previsão do Código Tributário Nacional (CTN), em seu artigo 178, e da Súmula 554, do Supremo Tribunal Federal (STF).

Efeitos da lei

Após a aprovação da Lei Paulista 17.293, o governo estadual editou quatro decretos (65.252, 65.253, 65.254 e 65.255), os quais revogam benefícios do ICMS e aumentam a carga tributária. As novas alíquotas entram em vigor em 2021.

Na reunião, o presidente do CAT, Márcio Olívio da Costa, ressaltou que o comitê trabalhou próximo aos parlamentares para que os pontos referentes ao aumento de carga tributária fossem retirados do Projeto de Lei 529/2020.

“O projeto se apresentava com o objetivo de enxugar a máquina pública, mas escondia um profundo aumento de carga tributária. O entendimento da legislação, que já era complicado, ficará impossível para o contribuinte”, pontuou Costa.

Scaff salientou que o governo, quando apresentou a proposta para a Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo (Alesp), em agosto, usou cenários dos meses de maio e junho deste ano, períodos nos quais a atividade econômica paulista foi impactada sobremaneira pela pandemia de coronavírus, como justificativa para aprovação do projeto de ajuste fiscal. Entretanto, nos meses seguintes, os cofres públicos se recuperaram.

“A arrecadação do ICMS foi maior que a esperada e ingressou no cofre estadual o auxílio do governo federal. Além disso, a dívida do Estado com a União deixou de ser cobrada temporariamente. Ou seja, quando o projeto de lei foi proposto, o cenário não era o mesmo quando do pico da pandemia”, concluiu o advogado.

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